„Scheinselbstständigkeit” und rentenversicherungspflichtige Selbstständige

„Scheinselbstständigkeit“ und rentenversicherungspflichtige Selbstständige Die gesetzlichen Regelungen über die „Scheinselbstständigkeit“ und die Rentenversicherungspflicht bestimmter Selbstständiger, zuletzt geändert durch die „Hartz-Gesetze“ zum 1. Januar 2003, haben unter anderem zum Ziel, nur zum Schein als Selbstständige tätige Arbeitnehmer für die Sozialversicherung besser zu erfassen und bestimmte Selbstständige als Pflichtversicherte in die Rentenversicherung aufzunehmen.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen der soziale Schutz der Betroffenen dauerhaft sichergestellt und die Finanzgrundlagen der Sozialversicherung vor Erosion bewahrt werden.

Erfassung „scheinselbstständiger“ Arbeitnehmer

Als „scheinselbstständig“ gelten solche Erwerbstätige, die zwar den Status eines selbstständigen Un­ternehmers (freiwillig oder auf Drängen ihres „Auftraggebers") beanspruchen, deren Tätigkeit in Wirklichkeit aber der eines Arbeitnehmers entspricht.

Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers stehen dabei im Vordergrund. Die Sozialversicherungsträger untersuchen, ob Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers vorliegen. Der bisherige Vermutungskatalog ist mit den Neuregelungen zum 1.1.2003 entfallen. Vermutungsregelungen für die Unselbstständigkeit einer Beschäftigung bestehen damit nicht mehr.

Allerdings werden die bisherigen Kriterien damit nicht bedeutungslos. Vielmehr spielen die folgenden Aspekte auch weiterhin bei der Beurteilung der Gesamtsituation eine Rolle:

• Beschäftigung eigener sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer
• Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
• Durchführung entsprechender Tätigkeiten auch durch Arbeitnehmer
• Unternehmerisches Auftreten am Markt
• Der Unternehmer hat die Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer ausgeführt

Neu eingefügt worden ist dafür eine widerlegbare Vermutung für solche Personen, die einen Exis­tenzgründungszuschuss nach § 421 Abs. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) III beantragen. Sie gelten als Selbstständige.

Feststellung der Sozialversicherungspflicht

Wird von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) ein „scheinselbstständiges“ Arbeitsverhältnis festgestellt, ohne dass die Beteiligten die Überprüfung des Status veranlasst haben, setzt die Sozialversicherungspflicht in der Regel mit Aufnahme der Tätigkeit ein.

Nur, wenn der Betroffene oder der Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen sind, tritt die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung der BfA ein - vorausgesetzt, der Beschäftigte stimmt dem BfA-Bescheid zu und hat sich für den Zwischenzeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheides adäquat für den Krankheitsfall und das Alter abgesichert.

Um das Risiko einer Fehleinschätzung auszuschließen, können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag bei der BfA stellen, damit verbindlich festgestellt wird, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt (Anfrageverfahren). Die BfA entscheidet dann aufgrund einer Gesamtwürdigung der Situation des Unternehmens. Als Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung werden eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers angesehen.

Nur wenn

• ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt,
• der Beschäftigte zustimmt und
• er sich für den Zwischenzeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheides adäquat für den Krankheitsfall und das Alter abgesichert hat,

tritt die Sozialversicherungspflicht zu dem Zeitpunkt ein, zu dem eine unanfechtbare Entscheidung vorliegt. Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung.

Konsequenzen der „Scheinselbstständigkeit“, Sozialversicherungsrechtliche Folgen Der bisherige Auftraggeber hat nunmehr als Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die gesetzlichen Krankenkassen abzuführen und den Arbeitnehmer dort als solchen anzumelden. Die Kranken- und Pflegeversicherungspflicht richtet sich nach der jeweiligen Versicherungssituation (unter anderem Höhe des Einkommens, aktuelle Beitragsbemessungsgrenze). Zu beachten ist, dass der Arbeitgeber unter Umständen die Sozialversicherungsbeiträge für die letzten vier Jahre nachzahlen muss, er von dem Arbeitnehmer aber nur drei Monate lang einen Teil des Gehaltes einbehalten darf. Abweichende Regressregelungen zwischen den Parteien sind unwirksam!

Arbeitsrechtliche Folgen

Wird „Scheinselbstständigkeit“ festgestellt, so kann der „Scheinselbstständige“ seinen Arbeitnehmerstatus gegebenenfalls einklagen. Das Arbeitsgericht prüft dann anhand der bisherigen Kriterien der Rechtsprechung, ob dem „Scheinselbstständigen“ Arbeitnehmerstatus zuerkannt werden kann. Ist dies der Fall, so ist der vermeintlich Selbstständige nun Angestellter mit Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und unterliegt der Sozialversicherungspflicht.

Steuerrechtliche Folgen

Die Veränderung der Verhältnisse kann auch steuerrechtliche Konsequenzen haben. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer haben dann die neue Situation gegebenenfalls steuerrechtlich nachzuvollziehen und haften für die Nachzahlungen als Gesamtschuldner, sie können also beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden.

Da dies Einzelfallbetrachtungen sind, empfiehlt es sich, einen Steuerberater hinzuzuziehen und sich mit dem zuständigen Finanzamt abzustimmen. „Scheinselbstständige“ müssen beachten, dass sie als Arbeitnehmer den lohn-/einkommensteuerrechtlichen Regelungen unterliegen und durch diese Tätigkeit fortan keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb mehr erzielen. Darüber hinaus schuldet der vermeintliche Auftragnehmer gegebenenfalls die auf seinen bisherigen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer nach § 14 Abs. 3 Umsatzsteuergesetz, während ein Vorsteuerabzug für den Auftraggeber (der in diesem Fall wie ein Arbeitgeber zu behandeln ist) nicht in Betracht kommen würde. Hier sind koordinierte Ländererlasse zum weiteren Verfahren abzuwarten.

Gewerberechtliche Folgen Spätestens mit Feststellung der „Scheinselbstständigkeit“ endet auch die unternehmerische Tätigkeit für das betriebene Gewerbe. Dies heißt, das Gewerbe muss abgemeldet werden. Auch die gesetzliche Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer und die gesetzliche Verpflichtung zur Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft enden zu diesem Zeitpunkt.

Rentenversicherungspflichtige Selbstständige

Ist ein Unternehmer echter Selbstständiger ohne eigene sozialversicherungspflichtige Beschäftigte und hat er im wesentlichen nur einen Auftraggeber (Faustregel 5/6 des Umsatzes werden über einen Auftraggeber generiert), dann ist er auch als Selbstständiger rentenversicherungspflichtig, so die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI. Er hat seine Beiträge in vollem Umfang selbst zu zahlen und sich sofort beim zuständigen Rentenversicherungsträger anzumelden.

Es gibt nur wenige Möglichkeiten, sich von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen:

Sonderfall: Handelsvertreter

Mit dem Wegfall der Vermutungskriterien ist auch die Ausnahmeregelung für Handelsvertreter hinfällig geworden. Entscheidend für die Frage ihrer Selbstständigkeit ist damit, ob sie ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können (§ 84 Abs. 1 S. 2 Handelsgesetzbuch). Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, können auch Handelsvertreter „scheinselbstständig“ sein. Indizien dafür sind beispielsweise Umsatzvorgaben, eng angelegte Kontrollen des Auftraggebers, Pflichtanwesenheit, vorgegebene Pflichttermine bei Kunden, Tourenpläne, Urlaubsabstimmung mit dem Auftraggeber sowie das Verbot, Angestellte einzustellen.

Kann sich der Handelsvertreter Tätigkeit und Arbeitszeit frei einteilen und liegen die obengenannten Kriterien vor, ist auch er ein grundsätzlich rentenversicherungspflichtiger Selbstständiger.

Hinweis
Die Abgrenzung zwischen Selbstständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbstständigen und „Scheinselbstständigen“ bleibt schwierig. Viele Einzelfälle und strittige Punkte werden weiterhin von der Rechtsprechung anhand der bisherigen Kriterien zu klären sein. Dabei kann das Ergebnis der arbeitsrechtlichen Prüfung die Auftragnehmerstellung sein, während die sozialversicherungsrechtliche Prüfung derselben Person den Arbeitnehmerstatus zuspricht, verbunden mit der entsprechenden Sozialversicherungspflicht.

Insbesondere Existenzgründer sollten sich innerhalb von drei Monaten nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit an die BfA wenden und schriftlich einen Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht stellen.

Bei Unklarheiten bezüglich der „Scheinselbstständigkeit“ sollte bei der BfA innerhalb von einem Monat ein Antrag auf Feststellung gestellt werden.

Kontakt

Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA)
Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
Service-Telefon: 0800 333-1919
Antragsvordrucke und Infomaterial siehe unter: http://www.bfa-berlin.de

Hinweis: Dieses Merkblatt soll - als Service Ihrer IHK - nur erste Hinweise geben und erhebt kei­nen Anspruch auf Vollständigkeit. Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.

Wir danken der IHK Köln für die Überlassung und freundliche Genehmigung zur Wiedergabe.

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